¿Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos?

“Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos”

No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción del nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes al otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre.  Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres.  Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiere contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo”.

En esta nueva disposición hay dos reformas sustanciales: la primera, contempla la posibilidad de que los padres, de común acuerdo, determinen a quién corresponderá el cuidado personal de uno o más hijos, cumpliendo las exigencias legales contempladas; la segunda, no se hace alusión ni a la depravación ni al adulterio de la madre, como circunstancias que puedan inhabilitarla de la tuición.

Con respecto a este último punto, la abogada del Servicio Nacional de la Mujer, Sernam, Catalina Infante, que participó en la redacción del proyecto de esta ley, argumenta: “Cuando se hablaba de depravación, la ley se refería al comportamiento sexual de la madre, lo que producía juicios muy sucios, en los que se indagaba en las relaciones íntimas de la mujer.  La vida sexual de un hombre y de una mujer no determina el tipo de paternidad o maternidad” .

 Las causales de inhabilidad han sido desde siempre el eje alrededor del cual han girado los juicios de menores en caso de discutirse la tuición, los cuales, en el mejor de los casos, duran entre 6 y 8 meses.  Hoy, los padres que desean privar a la madre de la custodia, para adquirirla ellos, deben probar motivos calificados, los cuales están especificados en la ley  de menores, n°16.618, que data de 1967.  En su Artículo 42 especifica las circunstancias que permiten decretar la inhabilidad física o moral:

Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;

Cuando padecieren de alcoholismo crónico;

 Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo;

 Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio;

 Cuando hubieren sido condenados por vagancia, secuestro, o abandono de menores;

 Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad;

Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material”.

Para decretar este tipo de inhabilidades, los jueces deben requerir informes médicos o de peritos  y/o  sentencias condenatorias.  La causal n°7 es amplia e implica la norma general, con el fin de que los magistrados puedan determinar casos específicos de inhabilidad.  Es siempre el interés superior del niño lo que debe guiar sus decisiones.

En el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, el cuidado personal de los hijos puede ser entregado a otra u otras personas, siempre privilegiándose a los parientes más próximos, sobre todo a los abuelos.

La proposición de la tuición compartida
Para la Corporación de Padres por la Igualdad de Derechos Frente a los Hijos, más conocida como Papás por Siempre, la ley de filiación perdió la gran oportunidad de darle a los padres chilenos la alternativa de la tuición compartida.

Esta agrupación, que ha dado orientación legal a más de 5 mil hombres, nació en 1994, cuando 4 padres cansados de los procedimientos judiciales que entorpecían las visitas a sus hijos, decidieron trabajar juntos en una organización que defendiera sus derechos.  En abril de 1998 consiguieron la personalidad jurídica, y en la actualidad cuentan con una sede en el centro de Santiago, en calle Catedral, donde reciben,  todos los martes a las 7 de la tarde, a nuevos padres que piden asesoría en diversos temas.

La bandera de lucha de esta agrupación, así como la de muchas organizaciones similares en Latinoamérica, Estados Unidos y Europa, es la tuición compartida, es decir, que tras la separación de los progenitores la ley otorgue el cuidado de los niños, y las decisiones que ello implica, a ambos padres por igual.   Papás por Siempre propone que los niños vivan un año con la madre, el siguiente año con el  padre, y así sucesivamente, manteniendo siempre las visitas del no custodio.

La tuición compartida en Chile es prácticamente desconocida.  Sin embargo, no es algo nuevo en Europa, sobre todo en los países escandinavos, y en Estados Unidos.  En este  último país las normas distinguen entre dos tipos de tuición compartida: la tuición compartida legal, en donde los dos progenitores son responsables por el cuidado, pero el niño vive permanentemente con uno, al igual que en la tuición exclusiva; y la tuición compartida física, similar a lo que plantea Papás por Siempre, con la cual además de tuición legal, los padres se turnan el cuidado del niño semanal o quincenalmente.

En general, las leyes estatales que contemplan la tuición compartida se refieren a la legal y no a la física, y el objetivo de esta normativa ha sido “garantizar tanto a los papás como a las mamás sus derechos parentales, facilitar la participación paterna en las decisiones de crianza, y hacer del acceso al hijo por parte del padre no tutor algo fácil y frecuente”.

Según estudios hechos en el 1985, 1992, 1993, y en 1994, la tuición compartida es ventajosa para los papás: dicen sentirse cómodos con su rol paternal y se involucran bastante en el cuidado de sus hijos.  Mientras las mamás declaran sentirse menos sobrecargadas de responsabilidades.

Entre la tuición compartida y nuestra tuición exclusiva para la madre, hay normativas que consagran la tuición exclusiva, pero dejan a padre y madre en igualdad de condiciones para obtenerla.  Por ejemplo, el Código Civil español en su Artículo 159:

“Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad…”.

Según la presidenta de la Asociación Nacional de Jueces de Menores, y jueza del 7° Juzgado de Menores de Santiago, Gabriela Ureta, una redacción de este tipo facilitaría los juicios, porque no sería necesaria decretar la inhabilidad de la madre para dar la tuición al padre.  “Hay casos específicos en que uno sabe que sería mejor para el niño permanecer con el padre, pero si no hay una inhabilidad seria no podemos saltarnos la ley”, afirma.

La abogada del Sernam, Catalina Infante, explica que en el proyecto de la ley de filiación nunca existió la intención de dejar a madre y  padre en igualdad de condiciones.  La razón: “Los hombres chilenos no demuestran un desarrollo de una  paternidad responsable”.

Esta responsabilidad paternal se puede medir a través del pago de las pensiones alimenticias por parte de los padres que viven separados de sus hijos.  En 1997 el Centro de Estudios de Asistencia Legislativa, dependiente de la Universidad Católica de Valparaíso, analizó 600 causas de alimentos de 10 tribunales del país, en 5 regiones diferentes.

En el 39% de las causas las mujeres solicitaron pensiones inferiores a los 50 mil pesos, y sólo un 24% pidió más de 100 mil pesos.  Por el incumplimiento en el pago de estas pensiones en un período de entre 2 y 6 meses, la orden de arresto fue solicitada en el 41% de los causas.  La baja cantidad de las sumas demandadas, unidas al incumplimiento de los demandados son reveladoras.

Sin embargo, un informe preparado para el Departamento de Salud y Servicios Humanos de Estados Unidos recomendó la tuición compartida por encontrar que el contacto papá-hijo estaba en directa proporción con el pago de pensiones.  El informe agregaba que el desentendimiento de los padres no tutores se debía en muchos casos al sentimiento los hombres de no control sobre los acuerdos judiciales.

En nuestro país es posible que los padres de manera privada acuerden un tipo de tuición compartida.  Pero no es algo que tiene acogida a nivel de las autoridades.  Catalina Infante cree que resultaría injusto para las mujeres un régimen de este tipo. “Los hombres pueden ofrecer a los niños mayor bienestar material ya que en general ganan más que las mujeres”.

Tampoco en Estados Unidos la tuición compartida es celebrada por todos.  Para el presidente del Instituto para los Valores Americanos (Institute for American Values), David Blankenhorn, apoyar la tuición compartida implica evadir el problema de fondo, al intentar   mejorar el proceso de divorcio, y no, en cambio, fortalecer el matrimonio. “Pretender mejorarlo, es no ver como el principal problema al divorcio en sí mismo”.

Los investigadores estadounidenses, E. Marvis Hetherington y Margaret M. Stanley-Hagan han estudiado los efectos del divorcio en su país, y con respecto a la tuición compartida han concluido lo siguiente: “Desafortunadamente, para muchas parejas que se separan  el conflicto que caracteriza al período anterior al divorcio suele no terminar con el divorcio, sino que aumenta tras él.

Por lo tanto, tras el divorcio la efectividad de la tuición compartida frente a la situación de conflicto permanente es dudosa. Si bien los hijos pueden beneficiarse de la participación de ambos padres en sus vidas, es probable que sólo algunas familias puedan hacer de la tuición compartida legal una experiencia no estresante y positiva”.

Fuente: http://www.padresporsiempre.cl/tuicion4.htm